Аналитика Публикации

4 марта Пленум Верховного Суда рассмотрел и утвердил Постановление «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», состоящее из 10 разделов, включающих в себя 66 пунктов. Как сообщалось ранее, проект документа был рассмотрен Пленумом 18 февраля и напарвлен на доработку в редакционную комиссию. После доработки «антимонопольное» постановление подверглось лишь незначительным изменениям, в том числе корректировкам в плане стилистики.

Общие положения

Первый раздел постановления состоит из 10 разъяснений, в которых напоминается, что конституционные нормы и положения ГК РФ должны учитываться при толковании, выявлении смысла и применении положений Закона о защите конкуренции, а также иных антимонопольных нормативных правовых актов.

Судам рекомендовано в каждом конкретном случае оценивать, относятся ли соответствующие нормативные положения (например, законов в сфере торговли, теплоснабжения, газоснабжения, водоотведения) к антимонопольным требованиям, предъявляемым к участникам оборота. При применении НПА ФАС судам следует учитывать, что подзаконные акты могут быть приняты службой исключительно в случаях, прямо отнесенных к ее компетенции, и не могут изменять антимонопольное законодательство или иным образом противоречить ему.

Как следует из п. 4, по смыслу п. 2 ст. 422 ГК РФ, если после заключения договора хозяйствующими субъектами принят закон в сфере защиты конкуренции, устанавливающий иные обязательные для сторон правила, чем действующие при заключении договора, то условия этого договора сохраняют силу, если иное не предусмотрено принятым законом.

Отмечено, что закрепление за антимонопольными органами властных полномочий не исключает того, что участники рынка, чьи права и законные интересы нарушены в результате неисполнения требований антимонопольного законодательства иными участниками рынка, могут рассчитывать на защиту своих гражданских прав.

В п. 6 указано, что неполучение лицом дохода непосредственно от совершения отдельных операций на товарных рынках, наличие законодательных особенностей финансирования деятельности соответствующего лица и (или) его участия в функционировании товарных рынков сами по себе не исключают распространения на него требований, установленных антимонопольным законодательством по отношению к хозяйствующим субъектам. В то же время поясняется, что не могут быть признаны хозяйствующими субъектами в значении, придаваемом Законом о защите конкуренции, коммерческие организации и другие лица в части осуществления иной деятельности, не связанной с ведением конкуренции на товарном рынке (например, при участии в благотворительной или социальной деятельности).

Указано, что группу лиц следует рассматривать как одного участника рынка. При этом отмечено, что к лицу, формально вошедшему в группу, может не применяться ее правовой режим, если при рассмотрении дела будет установлено, что в действительности данное лицо автономно в определении своего поведения на товарном рынке. При оценке вхождения организаций в группу суд вправе учесть, что отношения между гражданами, являющимися родственниками, отсутствуют и организации, участниками которых являются данные физические лица, ведут не связанные между собой виды деятельности.

Если Закон о защите конкуренции устанавливает специальные правила применения антимонопольных запретов при наличии группы лиц, они подлежат обязательному применению. При решении вопроса о привлечении лиц к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства субъектами ответственности выступают входящие в группу лица, чьи виновные действия (бездействие) образуют состав правонарушения.

В п. 8 разъяснены признаки определения положения хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе свидетельствующие о его доминирующем положении. В следующем пункте упомянуто о признаках доминирующего положения группы лиц и коллективного доминирования.

В последнем разъяснении раздела отмечено, что права и законные интересы потребителей как категории участников рынка могут быть прямо затронуты, в частности в случаях злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением. При этом судам следует оценивать потенциальную возможность нарушения в целом прав потребителей как участников рынка с учетом характера допущенных нарушений, их последствий, в том числе и возможных.

При этом из абз. 1 п. 10 финальной версии документа исчезла формулировка «и в связи с этим его положения применяются к отношениям с участием названных лиц».

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением

В раздел вошло девять разъяснений, посвященных вопросам определения наличия злоупотребления со стороны хозяйствующего субъекта. В п. 13 документа, в частности, отмечено, что к злоупотреблениям доминирующим положением могут быть отнесены в том числе действия (бездействие), которые не причиняют вреда контрагентам непосредственно, но могут повлечь неблагоприятные последствия для состояния конкуренции на том рынке, на котором субъект занимает доминирующее положение, либо на смежных товарных рынках и в связи с этим в целом затрагивают интересы покупателей и потребителей соответствующего рынка.

В других пунктах рассмотрены и вопросы злоупотребления доминирующим положением в виде использования хозяйствующим субъектом своего положения на рынке для установления невыгодных условий договора или условий, не относящихся к его предмету договора. В том числе упомянуто, что пресечение антимонопольного нарушения в форме навязывания невыгодных и не относящихся к предмету договора условий и (или) установления дискриминационных условий допускается как до, так и после заключения договора, в который включается подобное условие.

Далее разъяснены алгоритмы определения монопольно высокой и монопольно низкой цен, устанавливаемых доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом. Так, в п. 19 сообщается, чем должны руководствоваться суды при применении п. 6 ч. 1 ст. 10 закона, согласно которому, по общему правилу, злоупотреблением доминирующим положением может быть признано экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия

Пунктом 20 разъяснен запрет монополистической деятельности хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий. В частности, отмечено, что соглашения и согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со ст. 12, 13 Закона о защите конкуренции, не образуют нарушения его ст. 11 и 11.1.

Далее отмечается: именно ФАС должна устанавливать, что между хозяйствующими субъектами имеется картельный сговор, и определять его участников. При установлении наличия картельного соглашения доказывается факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в п. 1–5 ч. 1 ст. 11 закона.

При этом указано, что само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами – потребителями и поставщиком (поставщиками) – не является основанием для вывода о достижении между ними картельного соглашения. В то же время антимонопольный орган и иные заинтересованные лица вправе доказывать, что действия хозяйствующих субъектов нарушают ч. 1 либо ч. 2 и 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В п. 24 рассмотрены случаи картельных сговоров, направленных на влияние на ценообразование в ходе торгов. В абз. 4 п. 24 постановления добавлена фраза: «При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах».

Далее разъяснено, по каким статьям закона следует квалифицировать такие соглашения. Согласно п. 26 антимонопольный запрет «вертикальных» соглашений относится к добровольным договоренностям между продавцом и покупателем товара. К соглашению, навязанному лицом, доминирующим на рынке, применяется ст. 10 Закона о защите конкуренции. Само по себе наличие в договоре между хозяйствующими субъектами условий, определяющих поведение участников договора во взаимоотношениях друг с другом и третьими лицами, не означает, что его стороны преследовали цель ограничения конкуренции.

Также Пленум указал, что запрет раздела рынка между хозяйствующими субъектами не действует в случае распределения регионов продажи товаров по территориальному принципу или иному критерию между оптовыми продавцами, находящимися под контролем одного лица и образующими совместно с ним группу лиц. Вместе с тем данный запрет сохраняет действие в отношении договоренностей группы лиц с иными лицами.

Согласно п. 29 постановления, если обмен информацией между хозяйствующими субъектами не носил публичного (открытого) характера, но привел к ограничению конкуренции, действия хозяйствующих субъектов при наличии оснований могут быть квалифицированы по ст. 11 закона как соглашение, ограничивающее конкуренцию, в том числе если участники соглашений уничтожили документы (деловую переписку, протоколы встреч и т.п.).

Запрет недобросовестной конкуренции

В п. 30 постановления приведена совокупность обстоятельств, подлежащих установлению судами при рассмотрении споров о нарушении запрета недобросовестной конкуренции. Далее поясняется, как разграничивать недобросовестную конкуренцию путем дискредитации, а также путем введения в заблуждение. В п. 32 документа подчеркнуто, что при квалификации действий конкретного лица в качестве акта недобросовестной конкуренции на основании ст. 14.8 Закона о защите конкуренции оцениваются общие признаки недобросовестной конкуренции, определенные п. 9 ст. 4 закона и (или) ст. 10-bis Парижской Конвенции по охране промышленной собственности.

Запрет на ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия органов публичной власти

Отмечается, что нарушение антимонопольных запретов государственными (муниципальными) учреждениями и унитарными предприятиями, допущенное в связи с их участием в гражданском обороте, в зависимости от характера допущенного нарушения квалифицируется по соответствующим положениям Закона о защите конкуренции и иных законодательных актов.

В частности, поясняется, что угроза наступления неблагоприятных последствий для конкуренции в результате принятия правовых актов, совершения действий (бездействия) предполагается и не требует дополнительного доказывания антимонопольным органом в случаях нарушения запретов, прямо сформулированных в ч. 1–3 ст. 15 закона.

В п. 35 документа Пленум указал, что именно следует учитывать судам при проверке того, являются ли дискриминационными созданные для хозяйствующих субъектов и подлежащие применению к ним условия деятельности, а в следующем разъяснении сообщается о том, что считать государственными или муниципальными преференциями.

Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений

Согласно п. 37 антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования, например процедур определения поставщика в соответствии со ст. 24 Закона о контрактной системе. Если по результатам проведенной процедуры устанавливаются дискриминационные условия доступа к объектам инфраструктуры доминирующего на рынке субъекта, заключение такого договора может быть признано недопустимым.

При оценке того, привели ли действия, совершенные в ходе обязательных процедур, а также конкурентных закупок, к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на определенном рынке, необходимо учитывать, что правила ст. 17 Закона о защите конкуренции применяются к ним постольку, поскольку законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное. В следующем разъяснении отмечается, что не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия/отсутствия формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении).

Изменение сторонами условий договора, заключенного по результатам обязательных процедур, конкурентных закупок, допускается в пределах, установленных законом, и само по себе не может являться нарушением требований ч. 1 и 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Вместе с тем если договор изменен настолько, что это влияет на условия, представляющие существенное значение, то действия сторон по изменению договора могут быть квалифицированы как обход таких требований, а соглашение, которым внесены соответствующие изменения, считается ничтожным.

Заявление заказчика и (или) победителя торгов о недействительности договора и применении последствий его недействительности, согласно предложенному Пленумом ВС разъяснению, не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование недействительности, вызваны его недобросовестными действиями, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства. В следующем пункте приведены обстоятельства, на которые следует обратить внимание суду при рассмотрении исков заинтересованных лиц о признании обязательных процедур, конкурентных закупок, договоров, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий их недействительности.

В п. 44 документа подчеркнуто, что сокращенный срок исковой давности не распространяется на требования об оспаривании соглашений, изменяющих или прекращающих договор, заключенный по результатам обязательной процедуры, конкурентной закупки. К таким требованиям применяются общие сроки исковой давности, установленные гражданским законодательством.

Полномочия антимонопольных органов

Рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, как отмечено в п. 45 постановления, по общему правилу, осуществляется ФАС в соответствии с гл. 9 Закона о защите конкуренции, но иной порядок рассмотрения дел может быть прямо предусмотрен законом.

Разъяснено, что в предупреждении ведомства не могут устанавливаться факты нарушения антимонопольного законодательства и не может указываться на применение мер госпринуждения. Прекращая выявленное нарушение, антимонопольный орган во всяком случае не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. Вне зависимости от установленного срока исполнения предписания утрата возможности его исполнения не исключает возможность пересмотра антимонопольным органом мер, указанных в ранее выданном предписании, применительно к ч. 1 ст. 51.2 Закона о защите конкуренции.

Как следует из п. 49, поскольку закон допускает возможность восстановления срока оспаривания актов антимонопольного органа при использовании лицом судебного порядка защиты нарушенного права, то следует признать допустимым также восстановление коллегиальным органом установленного ч. 6 ст. 23 закона срока подачи жалобы на решение территориального антимонопольного органа, пропущенного по уважительным причинам, в случае когда лицом избран внесудебный (административный) порядок обжалования.

Рассмотрение арбитражными судами дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов

В п. 50 разъясняется, что следует учитывать судам, если по результатам рассмотрения жалобы коллегиальный орган решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа в обжалованной части оставил без изменения (полностью или частично).

Указано, что приказ о назначении проверки, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимаемые на основании ч. 6 ст. 25.1, ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции, не являются актами, которыми разрешается вопрос о наличии в действиях лица нарушений. При их оспаривании арбитражный суд проверяет только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения. В п. 52 отмечено, что при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным п. 1, 2 ч. 9 ст. 44 закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Также разъяснено, в чем проявляется существенность нарушений антимонопольного законодательства при рассмотрении дела комиссией ФАС. Кроме того, в п. 54 отмечено, что при оценке соразмерности мер, указанных в предписании, суд принимает во внимание, являются ли они необходимыми для устранения нарушения антимонопольного законодательства или для достижения иных целей, определенных п. 2 и 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Пленум ВС указал, что поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, то дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом, если лицо, ходатайствующее об их принятии, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по независящим от него причинам и суд признает эти причины уважительными.

При оспаривании лицом, участвующим в деле, достоверности выводов, содержащихся в аналитическом отчете о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке и (или) иных подобных документах, суд вправе обязать антимонопольный орган и (или) иное лицо представить первичные материалы, на основании которых сделаны соответствующие выводы. В некоторых случаях необходимо назначить судебную экспертизу.

Рассмотрение судами споров, связанных с реализацией положений антимонопольного законодательства в гражданском обороте

По итогам обсуждения условий будущего договора, предложенных антимонопольным органом и хозяйствующим субъектом, суд с учетом мнений сторон может принять решение о редакции условий договора, в том числе отличной от предложенных сторонами и антимонопольным органом.

Требования о понуждении к принятию мер, указанных в предписании ФАС, вытекают из публичных правоотношений, данные требования подлежат рассмотрению по правилам, определенным гл. 22 АПК РФ. В п. 60 поясняется, что при рассмотрении исков (заявлений) антимонопольных органов, основанных на фактах нарушения соответствующими лицами антимонопольного законодательства, судам стоит учитывать, что непринятие ответчиком мер к оспариванию решений и (или) предписаний антимонопольного органа не должно расцениваться как его согласие с заявленным требованием.

Также Пленум ВС разъяснил, что если лицо за защитой своих прав обратится в суд, не подавая до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган, суд не может оставить такое заявление без рассмотрения. К лицам, имеющим право на возмещение убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, на основании ч. 3 ст. 37 закона относятся хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на соответствующем товарном рынке (конкуренты нарушителя), контрагенты нарушителя, а также конечные потребители.

Размер убытков, причиненных антимонопольным нарушением, может определяться посредством сравнения цен до, в период и (или) после нарушения; анализа показателей финансового результата (рентабельности по отрасли); использования иных инструментов анализа рынка, в том числе его структуры. Перенос хозяйствующим субъектом – потерпевшим на покупателей полностью или в части издержек, возникших вследствие антимонопольного нарушения (например, завышенной цены на перепродаваемый товар), сам по себе не означает отсутствие у него убытков вследствие этого нарушения.

В п. 64 документа разъяснен порядок течения срока исковой давности по иску о возмещении убытков, его приостановления для рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства в административном порядке, а также возобновления. Далее указано, что иски о восстановлении прав, нарушенных в сфере защиты конкуренции, в том числе иски о возмещении убытков, могут быть рассмотрены арбитражным судом или судом общей юрисдикции по правилам о защите прав и интересов группы лиц. При этом не имеет значения, из одного или нескольких правоотношений возник спор.

Согласно последнему пункту постановления после его принятия не будет применяться ряд пунктов постановлений Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 и от 17 февраля 2011 г. № 11.

Юрист группы специальных проектов юридической фирмы VEGAS LEX Тахир Щерба отметил, что с момента принятия одноименного постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 прошло более 12 лет. «За этот период антимонопольное законодательство трижды претерпело существенные изменения, в ходе которых изменились подходы к начислению “оборотных” штрафов, появился термин “картель” и возможность “рейдов на рассвете”, созданы институты предупреждений и предостережений, начала работу внутриведомственная апелляция и др. При таких условиях принятие новых разъяснений ВС РФ уже давно ожидается всеми без исключения антимонопольными юристами, так как новый документ послужит ориентиром для формирования единообразной правоприменительной практики, особенно на фоне значительной модернизации законодательства», – полагает эксперт.

Адвокат АБ «Яблоков и партнеры» Александр Тамодлин считает, что проект содержит широкий спектр разъяснений – от отдельных форм нарушений до процедурных вопросов. «Многие из них на практике вызывают ощутимые сложности. Большая часть рассмотренных Пленумом правовых позиций – результат телеологического толкования антимонопольного регулирования. Это, безусловно, правильный подход, который позволит задать точный вектор правоприменения и устранит существующий формальный подход в деятельности контролирующих и судебных органов», – полагает он.

По мнению эксперта, в целом проект постановления заслуживает положительной оценки. «Хочется верить, что направление документа на доработку не связано с принципиальным несогласием состава Пленума Верховного Суда с содержащимися в проекте правовыми позициями», – подчеркнул Александр Тамодлин.

Определение антимонопольного права

Адвокат АП г. Москвы Вячеслав Голенев выразил удовлетворение тем, что Пленум ВС определил антимонопольное право как частно-публичную отрасль права, не став при этом делать уклон в публичное право.

Он также отметил, что в п. 6 постановления урегулирован вопрос с субъектами антимонопольного регулирования. «Закон о защите конкуренции распространяется на хозяйствующих субъектов (российских и иностранных юрлиц, включая некоммерческие организации, ИП, физических лиц, осуществляющих профессиональную деятельность) при ведении экономической деятельности в качестве участников рынков. Таким образом, ключевым критерием для отнесения того или иного лица к хозяйствующим субъектам, которым могут быть проверены в рамках антимонопольного контроля, является критерий сущностный – ведение экономической деятельности в качестве участника рынка», – пояснил эксперт.

Тем не менее Вячеслав Голенев подчеркнул, что в режиме квалифицированного умолчания осталась ситуация с физическими лицами, которые не осуществляют профессиональную деятельность (не имеют допуска СРО, лицензии или статуса ИП), но могут быть признаны хозяйствующими субъектами в силу «фактического статуса хозяйствующего субъекта». По его словам, такая порочная практика имеется на уровне отдельных территориальных управлений ФАС России.

«Ранее мне удалось по одному из таких дел отменить решение территориального управления в Федеральной антимонопольной службе, как раз одним из ключевых доводов стало то, что физическое лицо, не ведущее предпринимательской или профессиональной деятельности, не может быть признано хозяйствующим субъектом. Указанное физическое лицо по своему статусу не является хозяйствующим субъектом, так как не осуществляет профессиональной деятельности, приносящей доход в соответствии с федеральным законом и (или) лицензией, не состоит в СРО и не зарегистрировано в качестве ИП. К таким лицам относятся арбитражные управляющие, аудиторы, медиаторы. Даже адвокаты не являются хозяйствующими субъектами, на что обращено внимание в Постановлении Президиума ВАС РФ от 3 декабря 2013 г. № 9122/13 по делу № А53-25904/2012. Иной подход позволил бы сделать фактически всех граждан России (и адвокатов в том числе) субъектами антимонопольного контроля. Тем не менее данная тенденция в целом настораживает. Поэтому закрепление разъяснения такого рода желательно», – убежден адвокат.

В свою очередь, Александр Тамодлин подчеркнул, что в п. 7 документа применен сущностный подход к категории «группа лиц». «По мнению разработчиков, необходимо определять фактическое положение лица, относящегося к группе, его зависимость от других участников и возможность принимать самостоятельные решения», – отметил он.

Злоупотребление доминирующим положением

Вячеслав Голенев обратил внимание на разъяснение в п. 11 документа: «Злоупотребление доминирующим положением прямо увязано со злоупотреблением правом как специальное и общее понятия. Это разъяснение, на мой взгляд, позволит арбитражным судам правильно применять и толковать нормы антимонопольного законодательства».

Тахир Щерба, юрист Группы специальных проектов юридической фирмы VEGAS LEX отмечал, что с момента принятия одноименного Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 прошло более 12 лет. «За этот период антимонопольное законодательство трижды претерпело существенные изменения, в ходе которых изменились подходы к начислению “оборотных” штрафов, появились термин “картель” и возможность “рейдов на рассвете”, созданы институты предупреждений и предостережений, начала работу внутриведомственная апелляция и др. При таких условиях принятие новых разъяснений ВС РФ уже давно ожидается всеми без исключения антимонопольными юристами, так как новый документ послужит ориентиром для формирования единообразной правоприменительной практики, особенно на фоне значительной модернизации законодательства», – полагает эксперт.

С полной версией статьи Вы можете ознакомиться на сайте газеты по данной ссылке.

С перечнем услуг фирмы в области антимонопольного регулирования можно ознакомиться здесь.