Аналитика Публикации

Процессы, происходящие на рынке корпоративного контроля, представляют собой сложное экономическое, юридическое и даже политическое явление. Участие в этих процессах связано со значительными рисками как для поглощаемых корпораций, так и для компаний-покупателей. 

Риски рынка корпоративного контроля, очевидно, являются видом предпринимательского риска. Большое количество этих рисков носит экономический характер. Например, риск компании-покупателя понести убыток от совершения сделки по слиянию и поглощению в результате ошибок планирования, или риск собственника продать принадлежащие ему активы или акции по цене ниже их рыночной стоимости.

Однако в рамках настоящего исследования интерес представляют риски, имеющие правовой характер, так как оценка и предупреждение социальных и экономических рисков является объектом исследования других наук. Под правовыми рисками в настоящем исследовании понимаются:

• непосредственно правовые риски, связанные с возможностью совершения правовых ошибок (нарушений действующего законодательства, наличие пробелов в праве), которые могут повлечь негативные последствия, как для компании-цели, так и для компании-покупателя при осуществлении процессов на рынке корпоративного контроля;
• риски совершения юридически значимых действий, которые могут иметь негативные последствия для компании-цели и ее собственников (враждебные поглощения и гринмэйл), которые можно минимизировать с помощью правовых механизмов.

Целесообразно выделить следующие риски, возникающие на рынке корпоративного контроля:

 1) Риск принудительной утраты корпоративного контроля в результате недружественного поглощения компании-цели.  

Недружественные поглощения преследуют общую для любой предпринимательской деятельности цель – получение (увеличение) прибыли, то есть направлены на увеличение благосостояния покупателя.

Экономическая обоснованность недружественного поглощения, в особенности в России, строится на том, что нападающий приобретает отдельные активы или все предприятие как действующий имущественный комплекс, неся затраты в количестве, значительно меньшем потенциальной (в России – реальной) рыночной стоимости этого предприятия и/или активов.

Общая цель недружественного поглощения конкретизируется в каждом отдельном случае в определенный мотив. В России можно проследить эволюцию мотивов враждебного поглощения и захватов компаний. Около четырех лет назад враждебные поглощения чаще всего касались огромных предприятий в области нефте- и газодобычи, металлургической или лесной отрасли, где нападающие стремились получить источник больших дивидендов. Теперь покупателей, в основном, не интересует производственная деятельность корпорации и прибыль от нее.  В настоящее время целью установления корпоративного контроля является получение прибыли от продажи имущества компании-цели или от предоставления его в аренду.

Можно привести следующие характеристики организации, которая может стать целью враждебного поглощения или захвата:

• низкая фактическая стоимость акций поглощаемой компании по сравнению с их реальной стоимостью;
• наличие у компании-цели высоколиквидного баланса с избыточными денежными средствами (в том числе в виде различных фондов) или значительного портфеля ликвидных ценных бумаг;
• неиспользуемый долговой потенциал компании;
• существование дочерних юридических лиц, которые могут быть проданы без значительного ущерба для денежных потоков компании;
• контроль управляющими компании-цели небольшой части акций этой компании;
• соответствие деятельности организации стратегическим целям поглощающей фирмы.

Российское понятие враждебного поглощения охватывает не только случаи поглощения без согласия руководства компании, но и поглощения с помощью  различных противозаконных схем. Кроме того, законодательство, ограничивающее или предъявляющее требования к процессу поглощения корпораций, в России отсутствует. Способы враждебного поглощения компаний в России, обобщая, можно классифицировать на три группы:

• законные способы, связанные с добросовестным приобретением крупных пакетов акций у акционеров без согласия совета директоров и отдельных акционеров компании-цели;
• способы, формально являющиеся законными, однако фактически недобросовестно использующие пробелы в законодательстве и отдельные законодательные конструкции (банкротство, институт добросовестного приобретателя), и методы, не соответствующие сложившимся мировым стандартам деловой этики. Поглощения такими способами традиционно называются недобросовестными;
• незаконные (силовые) способы, связанные с совершением различных уголовно-наказуемых деяний (мошенничество, подделка документов, самоуправство, злоупотребление полномочиями, получение и дача взяток, коммерческий подкуп, шантаж, вымогательство, угроза применения насилия, причинение вреда здоровью различной степени тяжести, похищение людей) и использующие коррупцию в государственных и судебных органах. Такие случае в деловой практике имеют название силовых захватов.

На практике все три группы способов могут использоваться одновременно. Так, например, законные способы могут использоваться для легализации силовых действий нападающих.

По сути, третья группа не является враждебным поглощением в строгом смысле слова, а представляет собой криминальное деяние по незаконному отъему собственности, подлежащее уголовному преследованию. Однако в связи с широчайшим распространением силовых захватов юридических лиц в России в течение последних 10 лет, не рассматривать данное явление как реальный корпоративный риск юридического лица, невозможно. Так, по оценкам экспертов, в 2002 году в России было совершено 1870 поглощений, из них 76% - силовыми методами, включавшими скупку акций с использованием шантажа, угроз или подкупа, противоправного использования доступа к реестру акционеров[1].

В последние годы отмечается переход от силовых форм захвата к более широкому использованию правовых способов. Однако в любом случае, цивилизованные способы недружественного поглощения, такие как тендерное предложение, борьба за доверенности, в том виде, в каком они существуют в развитых странах, в России пока не применяются.

2) Риск корпоративного шантажа (greenmail).

Признанного всеми определения корпоративного шантажа (гринмэйла) не существует, в общем значении под указанным термином понимаются действия по приобретению мелких пакетов акций компании-цели исключительно с целью понуждения руководства компании выкупить указанный пакет по цене выше рыночной (или получения отступных за отказ от претензий).

Лица, занимающиеся корпоративных шантажом, не преследуют цели враждебного поглощения корпорации, однако используют одни и те же тактические приемы, среди которых можно выделить:

• блокирование решений органов управления общества, принимаемых квалифицированным большинством акционеров (участинков) общества;
• предъявление требований о предоставлении информации, которую в соответствии с законодательством общество обязано представлять своим акционерам (участникам);
• постоянные обращения в суд с исками против самого общества или его крупного акционера.

На практике корпоративный шантаж часто перетекает во враждебное поглощение, и напротив, неудачные попытки враждебного поглощения заканчиваются как классический корпоративный шантаж.

Из-за одинаковости применяемых методов в России при враждебном поглощении и корпоративном шантаже, а также в связи с плавным перетеканием одного в другое, очень часто конкретное нападение невозможно четко идентифицировать как враждебный захват или корпоративный шантаж. Единственное существенное отличие между ними – это сроки осуществления. Недружественные поглощения могут длиться годами, а процесс корпоративного шантажа занимает максимум полгода.

По оценкам журнала «Деньги», к практике корпоративного шантажа можно отнести до 30 процентов корпоративных конфликтов.

Необходимо отметить, что корпоративный шантаж не часто встречается на развитых рынках, поскольку западное деловое сообщество выработало целую систему защиты бизнеса от подобных нападений, в том числе путем немедленного включения лица, осуществившего корпоративный шантаж, в черный список структур, иметь с которыми деловые отношения опасно как для хозяйственной деятельности, так и для репутации.

Но это не мешает зарубежным компаниям участвовать в операциях гринмэйла в России. Собственно первооткрывателем корпоративного шантажа на российском рынке считается Кеннет Дарт, который блокировал переход на единую акцию дочерних компаний «Сибнефти», и впоследствии пытался повторить это и с компанией «ЮКОС».

В связи с отсутствием законодательных ограничений практики корпоративного шантажа, Россия представляет собой привлекательный участок для совершения подобных операций. При этом объекты российского корпоративного шантажа, в отличие от западного, не ограничены только публичными корпорациями. Российский корпоративный шантаж имеет более высокую норму прибыли, так как затраты на первичное приобретение акций минимальны - в отсутствие реальных ценовых ориентиров миноритарные акционеры готовы расставаться с акциями за любые предложенные деньги[2] (пример – история поглощения Московского государственного подшипникового  завода №1). Еще одной особенностью национального корпоративного шантажа является то, что нападающая сторона и компания-цель являются структурами, практически одинаковыми по масштабу бизнеса.

Корпоративный шантаж нельзя признать положительным и прогрессивным явлением российской экономики, по существу, это полукриминальное деяние, которое характеризует неразвитость отечественной экономики. В  западных странах фирмы, замеченные в подобных махинациях, немедленно теряют свою репутацию.  Однако в России, этот по сути криминальный вид деятельности, не получил должной оценки как со стороны государства, так и со стороны общества. Встречаются суждения о пользе данного явления для рынка, будто бы являющегося фактором «естественного отбора» для руководства российских компаний[3]. Подобная точка зрения характерна для неразвитых рыночных отношений, поскольку цивилизованный рынок предполагает наличие цивилизованных способов саморегулирования.

3) Риск допущения правовых ошибок при совершении операций на рынке корпоративного контроля.

Указанный риск несут на себе как компания-покупатель, так и компания-продавец, так как негативные последствия указанных правовых ошибок могут наступить для обеих сторон сделки, например, в случае признания сделки купли-продажи активов (акций) недействительной и применения последствий недействительности сделок.

Указанный риск выражается в возможности наступления потерь из-за  несоблюдения действующего законодательства или наличия в нем пробелов  при осуществлении хозяйственной деятельности. То есть это риски возникновения ошибок при разработке внутренних нормативных актов,  совершении сделок и других хозяйственных операций, которые приводят к ущербу, увеличению обязательств, обесцениванию активов компании.

Правовые риски возникают, в частности, вследствие следующих факторов:

1. Разрозненность, частое изменение, неопределенность   законодательства; «белые пятна» и противоречия в правовом регулировании; отсутствие однозначной правоприменительной практики судов; запоздалое оформление в законодательстве фактически сложившихся  гражданских отношений.

2. Юридические ошибки персонала при совершении юридических действий.

Таким образом, правовые риски возникают в силу объективных (нечеткость законодательства) и субъективных (ошибки персонала) факторов.

Привести полный перечень возможных правовых ошибок, которые могут быть допущены при осуществлении операций на рынке корпоративного контроля, невозможно, так как они носят крайне разнообразный характер, затрагивают все отрасли права и связаны со временем совершения операции и действующим на тот момент законодательством.

Резюмируя все вышесказанное, отметим,  что участие компаний в процессах рынка корпоративного контроля связано с различными рисками экономического и правового характера. В западных странах корпоративные отношения и риски регулируются законодательством и в последнее время приобретают все более цивилизованные формы. В России правовое регулирование указанных процессов отсутствует, в связи с чем, отечественные процессы зарождающегося рынка корпоративного контроля имеют крайне агрессивные, нецивилизованные и даже криминальные значения.

Наиболее существенным корпоративным риском отечественных организаций является возможность их враждебного поглощения. Враждебные поглощения представляют собой один из естественных процессов рынка корпоративного контроля, следствием которого является переход активов от неэффективных к более эффективным собственникам. Однако в отличие от зарубежной практики, в России враждебное поглощение означает процесс перехода прав собственности на активы не только при несогласии управляющих компанией, но и самих собственников. Фактически, российским собственникам угрожает возможность без их согласия лишиться собственности. Способы лишения собственности разнообразны. Данное обстоятельство показывает низкую степень развитости и цивилизованности российского рынка, характерную для стран переходного периода, и обусловливает необходимость создания специальной системы защиты организации от враждебного поглощения и других правовых рисков рынка корпоративного контроля.