|
7 декабря 2009 |
Правовое регулирование и практические аспекты заключения и исполнения соглашений акционеров по российскому и английскому праву: сравнительный анализЮридическая природа и практическое значение соглашения акционеров Общий обзор
Согласно классическому определению в английском праве, соглашение акционеров (далее – СА) является договором, заключаемым между акционерами компании, а также зачастую и с самой компанией. Соответственно, сторонами СА могут выступать не только акционеры, но и компания, акционерами которой они являются и относительно которой и заключается СА (далее – Компания).
В российском праве предоставление акционерам российских акционерных обществ и участникам российских обществ с ограниченной ответственностью права заключать особые соглашения, предметом которых будет установление особых правил по управлению в обществе, порядок голосования акционеров (участников) на общих собраниях как индивидуально, так и по согласованию с другими акционерами, порядок распоряжения акциями и другие аспекты, опосредующие деятельность обществ, является одной из самых обсуждаемых новелл последнего времени.
Общая позиция российского права по отношению к СА, его юридической природе фактически такая же – СА, как и договор об осуществлении прав участников в обществе с ограниченной ответственностью (далее – ДОПУ), является гражданско-правовым договором. Из этого следует, в частности, что нормы Гражданского Кодекса РФ (далее – ГК РФ) применяются к этим документам автоматически в части, не урегулированной специальными законами.
В английской юридической практике СА, как правило, охватывает очень широкий круг вопросов – различные аспекты управления Компанией, её финансирование, механизм вхождения в состав акционеров новых лиц, выкуп акций стороны, пожелавшей выйти из состава акционеров, возможность залога и возникновения прочих видов обременения акций правами третьих лиц и т.д.
Какие же преимущества даёт сторонам заключение СА с точки зрения английской правовой доктрины и практики? Во-первых, возможность чётко и подробно урегулировать различные аспекты взаимоотношений, права и обязанности сторон в условиях конфиденциальности. Во-вторых, СА порождает прямые договорные отношения между сторонами, в результате чего они могут получить юридическую/судебную защиту своих прав (но с учётом некоторых неотъемлемых полномочий суда в ряде обстоятельств, которые будут описаны далее). В-третьих, СА может потенциально позволить стороне (-ам), обладающей (-им) относительно небольшой долей участия в капитале Компании, защитить и укрепить свою позицию в её корпоративном управлении, принятии решений и т.д.
Соглашения акционеров в российском правовом поле, как и в английском, имеют большое значение. Следует отметить, что впервые в истории корпоративного законодательства РФ акционерам (участникам) обществ предоставлена иная возможность, помимо норм закона, регулировать свои отношения, используя гражданско-правовые инструменты. Кроме того, получило законодательное закрепление и заключение опционных соглашений в рамках соглашения акционеров, установления обязанности продавать акции по наступлению определенных условий и т.д.
Соответственно, важный инструмент права иностранных юрисдикций, активно использовавшийся российским бизнесом при структурировании сделок только через иностранные юрисдикции, теперь стал доступен и в России.
Вместе с тем не стоит преувеличивать степень свободы, которую предоставляют СА (ДОПУ) в российском праве. Российское корпоративное право сохраняет довольно жесткие требования к компетенции общего собрания участников (акционеров), порядку созыва и другим аспектам, которые являются императивными и не могут быть изменены соглашением сторон. Также необходимо иметь в виду, что СА не должны нарушать одну из основных догм российского права о недопущении действий, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред другому лицу (ст. 10 ГК РФ). Это может быть особенно актуально в тех случаях, когда СА заключается между мажоритарными акционерами общества в ущемление прав миноритариев. Так, Председатель ВАС РФ А. Иванов в интервью отметил, что «если предметом соглашения станет смена структуры компании или предельный размер дивидендов, в этой ситуации должны защищаться интересы новых инвесторов и миноритариев, которые могут не знать об условиях соглашения»[2].
Следует также иметь ввиду имеющуюся судебную практику в этой связи. Так, по делу о признании недействительным Соглашения акционеров, заключенного в отношении ОАО «Мегафон» суд установил, что «поскольку Соглашением охвачены 97 % акций Общества, оно становится обязательным и для миноритарных акционеров, его не подписавших[3]». Очевидно, что в такого рода соглашениях могут содержаться и на практике содержатся нормы, ущемляющие права миноритарных акционеров, в частности: определение порядка выплаты дивидендов и.т.д.
В Англии, так же как и в России, стороны при заключении СА не являются полностью свободными в выборе его условий. Несмотря на то, что в английском праве СА является достаточно гибким инструментом, при его разработке следует учитывать целый ряд нюансов, которые, по сути, вносят определённые ограничения на свободу волеизъявления. Например, если сама Компания является стороной-участницей СА (о чём речь пойдёт далее), следует учитывать недопущение ограничения правомочий самой Компании, в противном случае СА может быть признано недействительным. Далее, если акционер занимает одновременно должность директора Компании, то не допускается введение соглашением таких ограничений его действий, которые приведут к нарушению его обязанности действовать добросовестно в интересах Компании.
Следует обратить внимание, что, как и любой договор, СА может быть оспорено (полностью или в соответствующей части) по таким основаниям, как заявление о фактах, несоответствующих действительности, «неразумность» каких-либо положений, наличие «штрафных» положений и т.д. Текст СА может быть (в определённых случаях) признан несоответствующим истинным намерениям сторон и, как результат, подвергнут исправлению в судебном порядке («rectification»). Соответственно, при разработке текста СА необходимо предусмотреть такие варианты и не включать положения, которые могут потенциально привести к нежелательным последствиям.
Таким образом, вряд ли можно считать состоятельным утверждение о том, что подчинённое английскому праву СА может включать в себя любые условия любого содержания – достаточно одного лишь волеизъявления сторон. Очевидно, что существуют определённые ограничения, которые, если не принимать их во внимание, могут привести к существенному риску признания соглашения недействительным (полностью или частично).
Соотношение между СА и Articles of Association в английском праве, СА и Уставом в российском праве
Традиционно в Англии СА содержит более детальное регламентирование коммерческих, финансовых, юридических отношений сторон, чем «articles of association». Это объясняется конфиденциальным характером СА – в отличие от «articles», которые подлежат регистрации в реестре и, соответственно, обнародованию. В то же время некоторые вопросы могут регулироваться как тем, так и другим документом, в них часто встречаются дублирующие положения.
В России ввиду скудной практики сосуществования СА с Уставами обществ официальной позиции по соотношению этих двух документов нет. Очевидным является тот факт, что стороны СА будут стремиться максимально детализировать свои отношения по управлению обществом, и некоторые из позиций, включаемых в соглашение акционеров, не совпадут с положениями Уставов. Представляется, что на практике будет признано преимущество положений Устава как документа, скрупулезно следующего букве закона и таким образом соблюдающего его императивные нормы, по сравнению с соглашением, в котором стороны могут допускать вольности и пытаться менять действие закона.
Как в Англии, так и в России при составлении документов очень важно избежать противоречий и конфликтующих положений, что на практике, к сожалению, не всегда удается сделать. Во избежание конфликтных ситуаций в Англии стороны часто включают в СА условие о том, что в случае противоречия между СА и «articles of association» первое имеет приоритет. Следует отметить, что включение такого условия требует особой осторожности ввиду возможной утраты документом его конфиденциального характера, о чём подробнее мы расскажем далее.
Требования к форме соглашения
Хотя английское законодательство не содержит требования о конкретной форме СА, тем не менее на практике оно заключается в простой письменной форме или в форме «deed». Устное СА, хотя теоретически возможно, на практике немыслимо. Следует подробнее рассмотреть формальности при заключении СА по английскому праву, в случае если стороны являются юридическими лицами.
Простая письменная форма
Для соблюдения простой письменной формы СА должно быть подписано лицом, уполномоченным советом директоров. Как правило, таковым является один из директоров, но может быть и другое лицо. На практике предусмотрительно заранее попросить подписывающего предъявить какой-либо документ, подтверждающий его полномочие на подписание.
Форма «Deed»
При заключении СА в форме «deed» возможны различные варианты:
1. Скрепление печатями компаний-участниц соглашения, а также подписями лиц, уполномоченных соответствующими учредительными документами (подписи либо двух директоров, либо секретаря и директора данной компании-участницы, либо прочих лиц, уполномоченных советом директоров);
2. Подписание двумя директорами либо секретарём и директором данной компании-участницы в присутствии свидетеля. Свидетель тоже должен поставить свою подпись, указать адрес, место работы и должность (как следует из ст. 44 английского Закона о Компаниях 2006 г.);
3. Подписание по доверенности (в таком случае сама доверенность должна быть составлена в форме «deed»).
Если уполномоченное (доверенное) лицо является физическим лицом, то его подпись должна быть поставлена при свидетеле (который также должен расписаться, указать свой адрес, место работы и должность). Если же доверенное лицо – другое юридическое лицо (компания), то оно должно выполнить все те же формальности, как если бы оно подписывало документ от своего собственного имени. Однако в обоих случаях уполномоченное (и физическое, и юридическое) обязано указать, что действует от имени другого лица по доверенности. Например, «Г-н Х, должным образом уполномоченный представитель компании АБ Лимитед», «АБ Лимитед, представленная уполномоченным ею г-ном Х», и т.п.
Во всех случаях документ должен конкретно указывать, что это – «deed». Если предусматривается, что документ («deed») не вступает в силу до наступления определённого момента или события в будущем, т.е. содержит отлагательное условие, это обстоятельство должно быть оговорено сторонами – предпочтительно, во избежание сомнений или споров в будущем, в письменной форме путём переписки, изложения в отдельном документе и т.п. В отсутствие какого-либо указания на такое намерение сторон будет считаться, что «deed» приобрёл юридическую силу непосредственно с момента совершения всех вышеописанных формальностей.
Что касается российского права, то, как и большинство договоров в гражданском обороте России, и СА, и ДОПУ заключаются в письменной форме, путем составления единого документа, подписанного сторонами, (согласно п. 1 ст. 32.1. ФЗ «Об акционерных обществах» № 208 ФЗ (далее – ФЗ «Об АО»), аналогичную норму содержит п. 3 ст. 8 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» № 14-ФЗ, (далее – ФЗ «Об ООО»)).
Ввиду отсутствия детальных норм о форме СА (ДОПУ) в специальных законах, необходимо обращаться к общим нормам, содержащимся в ГК РФ. Так, ст. 160 ГК РФ устанавливает, что требование закона о соблюдении письменной формы сделки считается соблюденным, если составлен документ, выражающий содержание сделки и подписанный уполномоченными лицами. Стороны сделки могут договориться, что помимо требований, предъявляемых законом, будут установлены дополнительные требования для признания формы сделки соблюденной. К ним, в частности, относится использование бланка определенной формы, скрепление печатью и прочее. Стороны также могут предусмотреть последствия несоблюдения таких требований (например, установление штрафных санкций за их несоблюдение). В случае если такие последствия прямо не предусмотрены, то применяются нормы ГК РФ, установленные для случаев несоблюдения простой письменной формы сделки, а именно отсутствие возможности для сторон ссылаться на показания свидетелей. Стороны могут в подтверждение существования сделки приводить письменные и другие доказательства.
Ввиду того, что в законах прямо предусматривается необходимость заключения сделок по корпоративному управлению АО и ООО в простой письменной форме, несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность сделки (п. 2 ст. 162 ГК РФ).
Альтернативой составлению одного письменного документа в качестве способа соблюдения письменной формы договора является обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной или иной связи, позволяющей достоверно установить отправителя документа. Письменная форма документа считается также соблюденной в случае, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.
Как правило, в СА (ДОПУ) участвуют более двух сторон, и состав участников таких договоров может со временем меняться. В этой связи в текст договора может быть рекомендовано включение положений о том, что:
СА (ДОПУ) считается заключенным и вступает в юридическую силу с момента его подписания (или если речь идет об обмене документами – с того момента, когда, согласно законодательству, простая письменная форма договора будет считаться соблюденной), если иное не установлено соглашением сторон. Следовательно, стороны могут предусмотреть в соглашении отлагательное условие, по наступлению которого соглашение акционеров (договор об осуществлении прав участников) вступает в силу. Согласно нормам российского права, отлагательное условие является условием, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.
В этой связи будет интересным проанализировать ситуацию, в которой потенциальные будущие участники (акционеры) ООО или АО имеют намерение еще на этапе подготовительных к созданию обществ действий определить основные параметры взаимодействия путем подписания договора об осуществлении прав участников (соглашения акционеров), указав в качестве отлагательного условия для вступления соглашения в силу – момент государственной регистрации юридического лица. Такая практика распространена при реализации крупных проектов, когда еще до внесения сведений об обществе в ЕГРЮЛ стороны хотят закрепить взаимные обязательства в отношении управления создаваемым юридическим лицом. Стоит заметить, что момент государственной регистрации в целом не может рассматриваться в качестве обстоятельства, относительно наступления которого отсутствует определённость. С большой долей уверенности можно говорить о том, что государственная регистрация наступит при соблюдении всех технических требований закона и процедур. В случае заключения СА (ДОПУ) до момента регистрации юридического лица, следует также иметь ввиду, что такое соглашение может быть квалифицировано судом как учредительный договор (договор об учреждении), что может повлечь определенные сложности в реализации условий такого соглашения на практике.
Следовательно, для достижения требуемого результата о вступлении договора в законную силу сторонам, вероятно, придется воспользоваться другими юридическими инструментами для реализации своих целей.
Стороны СА
Согласно английской юридической практике, как отмечалось ранее, сторонами-участницами СА в большинстве случаев являются непосредственно учредители компании, а нередко и сама компания. Следует отметить, что хотя во многих случаях включение самой компании в число сторон-участниц соглашения является целесообразным (а порой даже и необходимым) компонентом, тем не менее к этому процессу нужно подходить с осторожностью – в частности, с учётом того, что СА не вправе ограничивать те правомочия компании, которые ей предоставлены законодательством (как указано в предыдущих разделах).
В России сформировался несколько иной подход к сторонам СА (ДОПУ). Так, ФЗ «Об АО» не ограничивает состав сторон СА, определяя лишь предмет такого соглашения. Соответственно, сторонами СА могут выступать не только акционеры, но и сама компания, а также и третьи лица, заинтересованные в порядке осуществления деятельности компании, например, крупные кредиторы, обеспечивающие общество займами и, как следствие, желающие контролировать деятельность такой компании. Однако представляется затруднительным спрогнозировать реализацию этой нормы на практике. Исходя из буквы Закона, сторонами ДОПУ могут быть только участники самого общества.
В рассматриваемом контексте также представляет интерес развитие судебной практики в отношении связанности условиями СА третьих лиц, не являющихся его участниками (например афиллированных компаний). Так, в Англии довольно распространенным является ситуация, когда в СА также включается условие о том, что любой из акционеров вправе требовать присоединения к соглашению в качестве стороны «всех существенных дочерних компаний» самой компании. Это приобретает особую актуальность в ситуации, когда предусматривается, что компания будет являться холдинговым элементом в составе определённой структуры, или же существует вероятность того, что компания расширит сеть дочерних подразделений в будущем. Естественно, что, не являясь сторонами СА, такие дочерние структуры или подразделения не связаны его условиями. Соответственно, акционеры компании не будут иметь с ними прямых договорных отношений, если они не войдут в состав сторон-участниц СА.
Исходя из имеющейся судебной практики в России, хотя и сформированной до вступления в силу новой редакции ФЗ «Об АО», можно сказать, что прямое наложение обязательств СА на афиллированных лиц сторон СА не допускается. Так, в судебном Постановлении в отношении СА ОАО «Мегафон» суд указал, что «содержание преамбулы п. 11.1. Соглашения незаконно налагает обязательства, предусмотренные ст. 11 Соглашения, на лиц, не являющихся его участниками (аффилированных лиц акционеров), и это не согласуется с требованиями ст.ст. 153, 420 ГК РФ».
Стороной СА может выступать и третья сторона, не являющаяся акционером компании; например, гарант обязательств какого-либо акционера. Это может быть целесообразным в ситуации, когда какой-либо акционер принимает на себя существенные обязательства по финансированию компании, совместного бизнеса и привлекает третью сторону (финансовое учреждение и т.д.) для гарантии выполнения своих обязательств. В таком случае необходимо также проверить, имеет ли гарантия силу и может ли она быть принудительно исполнена. В этом отношении особую осторожность следует проявлять тогда, когда предполагаемый гарант – компания или организация, инкорпорированная в иностранной юрисдикции.
Внесение сведений о СА в публичные источники. Конфиденциальность
Принято считать, что СА, заключённые в отношении английских компаний, не подлежат внесению в публичные источники. Поскольку английское законодательство никогда не содержало прямого требования по регистрации или иного рода обнародованию данного документа, то стороны-участницы вправе держать в тайне любые сведения, касающиеся СА. Оно является личным делом самих акционеров-участников и огласке не подлежит. Тем не менее существуют важные исключения из этого принципа.
Согласно ст. 17 Закона о Компаниях 2006 г., вступившей в силу 1 октября 2009 г., к учредительным документам компаний причисляются такие резолюции и соглашения, принятие которых в случае разногласий между акционерами потребовало бы специальной резолюции. Согласно ст. 29 (1) (с) и ст. 30 этого закона, данные резолюции и соглашения подлежат регистрации в Companies House (реестр компаний на территории Великобритании).
Что касается СА, то, по всей видимости, оно подпадёт под требование о регистрации, содержащееся в вышеупомянутом законе, в том случае, если его положения (а) в той или иной степени расходятся с «articles of association» и по сути вносят изменения в данный документ (так как для внесения таких изменений потребовалась бы специальная резолюция), или (б) касаются вопросов, для принятия решения по которым законом требуется специальная резолюция (например, о неприменении условия об обязательном предварительном предложении акций к выкупу остальными участниками-акционерами компании и т.д.).
Соответственно, следует предусмотрительно подходить к включению в СА условия о его приоритете над «articles of association» в случае возникновения противоречий. Следует выбрать такую формулировку, которая позволит избежать утраты документом конфиденциального характера в связи с необходимостью его регистрации в публичном источнике. Также можно включить условие о том, что стороны «используют все свои полномочия в целях внесения изменений в «articles of association» в случае противоречия».
Хотя приведенный анализ выглядит весьма логичным и обоснованным, тем не менее существует риск того, что возобладает более широкий подход, согласно которому СА будут подлежать регистрации и в других случаях. Этот вопрос представляется не до конца исследованным и урегулированным и требует внесения ясности на практике.
С точки зрения российской правовой доктрины и практики представляется оправданным информирование третьих лиц как о существовании, так и об определенной содержательной части СА и ДОПУ. Речь идет, прежде всего, о случаях наличия в указанных соглашениях определенной процедуры распоряжения принадлежащими акционерам (участникам) акциями (долями). Так, в рассматриваемых соглашениях может быть предусмотрено обязательство акционера (участника) продавать акции (доли) по определенной заранее или установленной формуле расчета цены покупки или продажи акций (долей). Несмотря на содержащуюся в соглашениях процедуру, акционер (участник) может продать или прибрести акции (доли) в нарушение установленной соглашениями процедуры и таким образом ущемить права других сторон соглашения. ФЗ «Об АО» предоставляет пострадавшим от таких действий недобросовестного акционера право судебной защиты прав акционеров, предусматривая для них возможность оспаривания действительности договора, заключенного нарушившей стороной, с третьими лицами в нарушение условий соглашения акционеров. Таким образом, закон говорит об оспоримости такой сделки и возможности признания ее судом недействительной, однако при соблюдении условия о том, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях, предусмотренных СА.
ФЗ «Об ООО» не предусматривает возможностей для сторон соглашения, права которых ущемлены, требовать защиты своих прав посредством оспаривания соглашений, заключенных в нарушение договора об осуществлении прав участников в суде.
Как результат, вопрос о публичности соглашений, или, хотя бы отдельных его нормах, имеющих значение для отношений с третьими лицами, приобретает особую важность. Необходимо отметить, что полная конфиденциальность таких соглашений в силу их специфического характера не может быть признана оправданной.
В этой связи Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А. Иванов выразил точку зрения о том, что если сохранять полную открытость таких соглашений, то они теряют свои договорную природу и приобретают форму учредительных документов обществ, становятся фактически уставом компании, который подписали не все акционеры (участники).
При подготовке ФЗ о внесении изменений и дополнений в ФЗ «Об АО» камнем преткновения стала формулировка о конфиденциальности условий акционерных соглашений. Это вызвало недовольство, в частности, экспертов ГГПУ при Президенте РФ, которые ссылаясь, в частности, на опыт европейских стран, настаивали на включении обязанности для компании публиковать сведения о заключенных акционерных соглашениях.
Компромиссным вариантом стало появление в ст. 32.1. ФЗ «Об АО» пунктов 5 и 6 (а также корреспондирующих им норм в ФЗ «О рынке ценных бумаг»), в соответствии с которыми лицо, приобретшее в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям общества, выпуск эмиссионных ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта, обязано уведомить общество о таком приобретении в случае, если в результате такого приобретения это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированным лицом или лицами прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% голосов по размещенным обыкновенным акциям общества. Уведомление обществу направляется в течение пяти дней с момента возникновения соответствующей обязанности и должно содержать:
Помимо уведомления самого общества (эмитента), необходимо также и уведомление органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг о возникновении вышеописанных обстоятельств. Приобретение лицом или лицами акций акционерного общества-эмитента, выпуск ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта, или права по соглашению с акционером определять порядок голосования по таким акциям на общем собрании акционеров, если в результате такого приобретения лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами прямо или косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75% голосов по размещенным обыкновенным акциям акционерного общества-эмитента, являются сведениями о существенных фактах общества в соответствии с нормами ст. 30 ФЗ «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ. Уведомление о возникновении данного существенного факта должно содержать в себе следующую информацию:
Российский законодатель не только предусмотрел обязанность лиц по уведомлению общества и уполномоченного органа на рынке ценных бумаг о факте заключения соглашения и предоставлению определенной информации, но и ответственность за несоблюдение этих обязанностей. Так, при невыполнении обязанности по уведомлению общества лицо, обязанное направить уведомление в соответствии со ст. 32.1. ФЗ «Об АО» и лица, которым данное лицо в соответствии с заключенным акционерным соглашением вправе давать обязательные для исполнения указания о порядке голосования на общем собрании акционеров, до даты направления такого уведомления имеют право голоса только по акциям, количество которых не превышает количество акций, принадлежавших данному лицу до возникновения у него обязанности направить такое уведомление. При этом все акции, принадлежащие данному лицу и указанным лицам, учитываются при определении кворума общего собрания акционеров.
За неисполнение обязанности по уведомлению уполномоченного органа на рынке ценных бумаг ст. 51 ФЗ «О рынке ценных бумаг» предусматривает возможность наложения ответственности согласно гражданскому и административному законодательству.
В целях реализации нормы по обязательному уведомлению общества о наступлении фактов, обозначенных в п. 5 ст. 32.1. ФЗ «Об акционерных обществах», предусмотрена обязанность общества по хранению уведомлений о заключении акционерных соглашений, направленных обществу, а также списков лиц, заключивших такие соглашения (ст. 89 ФЗ «Об АО»). Следует отметить, что доступ к такой информации в соответствии с нормами рассматриваемого закона могут иметь только акционеры общества. Таким образом, третьи лица доступ к такой информации иметь не будут. Однако аналогичная информация будет содержаться в ежеквартальных отчетах эмитента, что позволяет заинтересованным лицам получить к ней доступ.
Российское законодательство не определяет сроки, в течение которых документы, перечисленные в ст. 89 ФЗ «Об АО», включая уведомления о заключении акционерных соглашений, направленных обществу, а также списков лиц, заключивших такие соглашения, должны храниться в обществе.
Стоит признать неправильным, что нормы российского ФЗ «Об АО» предусматривают раскрытие информации о наличии СА только в отношении акционерных обществ, зарегистрировавших проспект эмиссии акций. По сути раскрытие информации о существовании СА происходит только в акционерных обществах с числом акционеров более пятисот, где регистрируется проспект эмиссии акций. Получается, что акционеры меньших по численности акционерных обществ не обязаны уведомлять ни само общество, ни орган по рынку ценных бумаг. Это означает, что третьи лица не смогут получить информацию о СА, что может неблагоприятно отразиться на их взаимоотношениях с акционерами общества.
Законодательство об обществах с ограниченной ответственностью также не содержит норм, предусматривающих раскрытие информации в отношении ДОПУ. Участники не обязаны предоставлять информацию ни в единый реестр юридических лиц, ни самому обществу. Соответственно, попытки оспаривать действительность договоров, заключенных в нарушение ДОПУ, будут лишены судебной перспективы из-за невозможности доказать, что другая сторона знала или должна была знать о существовании договора об осуществлении прав участников и возможных ограничениях, содержащихся в данном договоре.
Заключение СА на конкретный срок
Исходя из принципа свободы договора в английском договорном праве, несложно предположить, что стороны-участницы СА вольны договориться о сроке действия соглашения и, соответственно, указать, когда именно (или с наступлением какого события) оно прекращает действие.
Такой же принцип является основополагающим для сторон при заключении соглашений акционеров и договоров о реализации прав участников в России. Вследствие применимости этого принципа на практике стороны могут установить любой срок действительности соглашений, предусмотреть обстоятельства, которые влекут автоматическое прекращение действия соглашения (например, ликвидация общества, его реорганизация, банкротство и т.д.), благодаря внесению в соглашение отменительных условий. Однако при этом необходимо иметь в виду особый их характер в России. Отменительным условием является условие, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (ч. 2. ст. 157 ГК РФ). Здесь встает вопрос о том, насколько возможно спрогнозировать такие обстоятельства, как ликвидация, реорганизация и банкротство, как обстоятельства, относительно которых неизвестно, наступят они или нет. Представляется, что на практике более эффективной мерой планирования прекращения соглашения станет установление определенного срока его действия или классический способ прекращения – соглашение сторон.
В случае если СА, подчиненное английском праву, заключается на конкретный срок, стоит продумать, каковы будут последствия прекращения его действия как с юридической, так и с коммерческой точки зрения. Например, повлечёт ли это ликвидацию компании? Если да, то, в свою очередь, последует ли за этим распределение имущества компании между сторонами-участницами? Или же наоборот – потребуется ли акционерам внести некоторый дополнительный вклад в капитал компании с тем, чтобы обеспечить добровольную ликвидацию (без объявления её банкротом)? Также можно договориться о продаже компании (или её активов) третьей стороне или предоставить возможность какому-либо из акционеров выкупить компанию целиком (т.е. приобрести пакеты акций прочих сторон-участниц). Вариантов может быть множество; принципиально важно просчитать, что именно произойдёт с компанией, совместным бизнесом по прекращению действия СА. СА, подчинённые английскому праву, часто предусматривают обстоятельства, по наступлении которых соглашение считается прекратившим своё существование:
Внесение изменений и дополнений в СА в Англии, соглашение акционеров (договор об осуществлении прав участников) в России
ФЗ «Об ООО», так же как и ФЗ «Об АО», не содержит специальных положений о внесении изменений в соглашение акционеров (договор об осуществлении прав участников). Как следствие, к порядку внесения изменений и дополнений будут применяться общие нормы гражданского законодательства. Так, в соответствии с положениями п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон. Договор может быть изменен по инициативе одной из сторон, однако для этого потребуется решение суда и наступление исключительных обстоятельств, таких как:
Так как по логике российского гражданского законодательства договор является результатом волеизъявления сторон и заключается для того, чтобы его условия исполнялись в неизменном виде, как они существовали на момент заключения, наиболее распространенным способом изменения его условий остается соглашение сторон. Немаловажное значение имеет и форма соглашения сторон об изменениях условий договора. Для обеспечения юридической действительности соглашения об изменениях необходимо заключать его в той же самой форме, что и основное соглашение, т.е. в рассматриваемом контексте важно обеспечить заключение соглашения о внесении изменений и дополнений в письменном виде и подписание этого документа всеми сторонами изначального соглашения.
В соответствии с английским правом для внесения изменений в СА, как правило, требуется полное согласие всех участников (в отсутствие договорённости сторон об ином), что позволяет избежать навязывание воли большинства в этом отношении. Для сравнения: для внесения изменений в «articles of association» требуется, по общему правилу, согласие минимум 75% голосов.
Порядок вхождения новых акционеров и выхода из СА
Возможность отчуждения акций
Как правило, выход из СА и вхождение в него нового участника непосредственно связан с переходом права собственности на акции компании от одного из участников к третьему лицу (или лицам) – прежде всего вследствие их отчуждения. Поскольку СА часто заключается ввиду предполагаемого использования компании для ведения сторонами совместного бизнеса, реализации совместных проектов, то СА, подчинённые английскому праву, содержат условие, запрещающее или существенно ограничивающее возможность отчуждения акций существующими акционерами. Подобные ограничения/запреты содержатся и в «articles of association».
В качестве примера можно привести запрет на добровольное отчуждение сторонами акций либо в течение определённого периода (иногда это – срок, составляющий несколько лет), либо до момента наступления какого-либо события (например, достижения определённого размера активов или уровня финансового положения, которое позволило бы компании самостоятельно привлекать дальнейшие инвестиции, кредитование и т.д.).
Кроме того, «articles of association» и СА очень часто содержат условие о праве преимущественного выкупа акций прочими акционерами («pre-emption rights») в случае, если какой-либо из акционеров компании намеревается произвести отчуждение акций (полностью или частично), а также в прочих обстоятельствах.
Нередко можно встретить и категоричный запрет на частичное отчуждение акций, предполагающий, что даже по истечении определённого периода или наступлении события, указанного в СА, стороны могут продать, подарить или иным образом передать в собственность другому лицу (лицам) свой пакет акций только целиком, а не по частям. На практике включение такого условия, как правило, бывает актуальным в случае доверительных отношений между сторонами-участницами и/или если совместный проект предполагает совместное использование каких-либо особых, сугубо индивидуальных навыков.
Если же стороны-учредители всё-таки исходят из того, что перспектива привлечения других (третьих) сторон к участию в бизнесе или проекте (и, соответственно, предоставления им доли участия в капитале компании) реальна, то следует всерьез задуматься о последствиях отсутствия в СА запрета или ограничений на отчуждение акций: не окажется ли новый участник (им может быть, к примеру, стратегический партнёр) потенциально в состоянии диктовать условия другим участникам и навязывать свою волю даже при приобретении им незначительного количества акций? Ведь обладание даже минимальным пакетом акций даёт стороне право оказывать существенное влияние на принятие решений и (а) накладывать вето на изменения условий самого СА или (б) в голосовании по тем вопросам, по которым требуется единогласие всех сторон СА (если эта сторона является полноправным участником СА в силу договора о присоединении, о котором пойдёт речь далее). Кроме того, если учредительные документы компании предусматривают разделение акций на различные классы («А», «Б» и т.д.) и принятие решений по ряду корпоративных вопросов только при условии полного единогласия всех владельцев конкретного класса акций, то продажа даже небольшого их количества третьей стороне предоставит ей большие возможности влиять на принятие ключевых решений (даже в том случае, если она не является стороной СА). Также СА может содержать и запрет на обременение сторонами-учредителями принадлежащих им акций с возникновением прав какой-либо третьей стороны (например, банка-кредитора).
В российском праве картина по передаче прав и обязанностей сторон по СА (ДОПУ) вырисовывается следующим образом. В целом в отсутствие специальных положений о порядке вхождения в соглашение нового участника должны применяться общие нормы гражданского кодекса о перемене лиц в обязательстве. Но здесь возникает сложность с квалификацией стороны соглашения по принципу «должник – кредитор». Представляется, что любая сторона в соглашении акционеров в разное время может выступать и как должник, и как кредитор. Гражданское законодательство содержит различные процедуры в отношении перехода обязанностей должника и прав кредитора. Так, для уступки кредитором своих прав требования не требуется согласие должника, тогда как для перехода долга должника всегда требуется согласие кредитора. Представляется, что во избежание конфликта с положениями закона в СА нужно иметь в виду, что любая уступка прав или обязанностей сторон может осуществляться только с предварительного письменного согласия других участников соглашения, за исключением случаев, когда такая уступка связана с правопреемством (наследство, реорганизация и т.д.).
Случаи с переходом прав на акции (доли) в порядке наследства или реорганизации юридических лиц должны быть отдельно оговорены в СА (ДОПУ). Если правопреемник изъявит желание о вступлении в соглашение акционеров (договор об осуществлении прав участников), то оно должно быть осуществлено с соблюдением минимума формальностей, и согласия для этого других участников соглашения требоваться не должно.
Договор о присоединении к СА
Стороны-учредители компании зачастую хотят иметь гарантии того, что при отчуждении акций кем-либо из них новый приобретатель будет связан условиями СА, и таким образом будет обеспечено продолжение прямого договорного характера отношений между всеми акционерами. Соответственно, СА, подчинённые английскому праву, практически всегда содержат условие о том, что регистрация факта передачи акций в собственность другому лицу совершается только при условии присоединения нового владельца к СА – согласно положениям обязательства (договора) о присоединении («deed of adherence»), текст которого прилагается к СА, или на каких-либо иных условиях, выдвигаемых акционерами-сторонами СА.
В случае отчуждения незначительного количества акций компании стороны-участницы могут счесть уместным ограничить «deed of adherence» обязательством о соблюдении лишь определённых положений СА – например, условий о конфиденциальности, обязательства не вступать в конкуренцию, некоторых обязательств, связанных с принятием решений и голосованием и т.п.
Что касается подхода, применяемого в российском праве, то здесь ситуация представляется не совсем однозначной. Исходным общим принципом, используемым к рассматриваемым соглашениям, является принцип свободы договора. Ст. 421 ГК РФ гласит, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, никто не может быть понужден к заключению договора, за исключением случаев, когда такая обязанность предусмотрена законом либо добровольно взята на себя сторонами.
Представляется, что новые акционеры (участники общества) не могут быть понуждены вступать в СА (ДОПУ) по отчуждению акций (долей) бывшим акционером (участником) общества. Вместе с тем в СА можно предусмотреть обязанность акционера, отчуждающего акции, обеспечить добровольное принятия новым акционером обязательства по присоединению к соглашению акционеров и предложить потенциальному акционеру подписать соответствующий документ или в момент перехода права собственности на акции обеспечить подписание новым акционером сделки о присоединении к соглашению в форме, одобренной всеми участниками акционерного соглашения. Однако реализация такого положения все же может быть затруднительной, так как сложно представить себе действенную санкцию, которая послужила бы стимулом для покидающего общество акционера обеспечивать подписание соглашения о присоединении, ввиду господства одного из основных принципов гражданского права - свободы договора.
Исключение стороны из СА
Аrticles of association английской компании предусматривают основания, по которым автоматически прекращается участие какой-либо из сторон в совместном бизнесе. Как правило, это связано с началом процесса ликвидации компании-акционера, инициированием процедуры банкротства или же сменой её руководства. Данные положения articles of association дополняются положениями СА, в которых более детально описывается, возникновение каких именно обстоятельств будет считаться «дефолтом» акционера-участника и что влечет за собой прекращение его участия.
При наступлении такого рода событий часто предусматривается, что остальные акционеры выкупают пакет акций выбывающего участника. Существует также возможность договориться о том, что цена выкупа акций в таких обстоятельствах будет зависеть от конкретной ситуации. Например, выкуп по номинальной, «символической» цене в случае, если наступление соответствующего события напрямую вызвано противоправными умышленными действиями самого участника, и по справедливой рыночной стоимости в прочих обстоятельствах. В первом случае (выкуп по «символической» цене) следует помнить о том, что цена не может быть заниженной настолько, чтобы возник вопрос о признании соответствующего положения «штрафным» или противоречащим английскому общественному порядку (так как ни то, ни другое не допускается английским правом).
Несколько иным образом складывается ситуация в России. Так, законодательством об акционерных обществах не предусматривается исключение акционера из общества, тогда как ФЗ «Об ООО» такую возможность предусматривает, но только при соблюдении определенного порядка. Так, согласно ст. 10 указанного закона, только участник, грубо нарушающий свои обязанности в отношении общества, что влечет затруднение его деятельности, может быть исключен в судебном порядке и по инициативе участников, владеющих не менее 10% голосов в обществе. На наш взгляд, эта норма ФЗ «Об ООО» может быть детализирована в ДОПУ. Поскольку норма о возможности исключения акционера из акционерного общества отсутствует, мы полагаем, что при исключении какого-либо из акционеров из СА необходимо использовать положения ГК РФ, регламентирующие прекращение действия договоров.
Действие императивных норм национального права в отношении соглашений акционеров, подчиненных иностранному праву
Отдельный интерес для анализа представляет ситуация, когда СА подчиняется праву одной страны, а положения соглашения должны реализовываться в компании, зарегистрированной в соответствии с законодательством другой страны. На практике такие случаи довольно часто встречаются при осуществлении сложных проектов и создании проектных компаний в иностранных юрисдикциях.
Популярность в последнее время приобретает подчинение соглашений акционеров нормам английского права, тогда как реализовываться положения такого соглашения должны будут в отношении компании, зарегистрированной в одной из европейских юрисдикций, например, Голландии. Практический пример: по пожеланию одного из акционеров «А» в СА, подчиненном английскому праву, было произведено перераспределение полномочий по решению вопросов по повседневному управлению в обществе Holland B.V. (личным законом которого является право Голландии) от Совета директоров в пользу Общего собрания акционеров. Так, решение вопросов о заключении сделок, сумма которых превышала определенный уровень, сделок о распоряжении правами интеллектуальной собственности, принадлежащими обществу, сделок по распоряжению недвижимым имуществом и других сделок было передано общему собранию акционеров голландского общества. В результате оказалось, что такое перераспределение порождает противоречие условий СА императивным нормам голландского права, которое являлось личным законом юридического лица Holland B.V., и Уставу общества. В соответствии с нормами голландского права и Устава все вышеуказанные вопросы подлежали разрешению Советом директоров, который в соответствии с правом Голландии несет ответственность за принятие таких решений и их реализацию перед акционерами.
Отнесение вопросов, находящихся в компетенции Совета директоров, на решение Общего собрания акционеров в сущности противоречило императивным нормам голландского права, что означало на практике неисполнимость таких положений соглашения акционеров, даже несмотря на имеющиеся в соглашении санкции. При соотношении юридической силы соглашения акционеров и Устава общества на практике преимущество было отдано Уставу Holland B.V.
Таким образом, при подготовке и реализации норм соглашений акционеров, подчиненных праву одной страны, необходимо иметь в виду императивные нормы страны личного закона юридического лица (т.е. право страны, в которой зарегистрировано юридическое лицо и ведет свою основную деятельность) и практику соотношения юридической силы соглашения акционеров с положениями Устава общества. Противоречие положений соглашения императивным нормам страны личного закона юридического лица может вызвать трудности в реализации норм соглашения.
Еще одним практическим примером в этой связи является Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 года по делу № Ф04-2109/2005 (14105 - А 75-11); Ф04 - 2109/2005 (15210-А75-11); Ф04-2109/2005 (15015-А75-11); Ф04-2109/2005 (14744-А75-11); Ф04-2109/2005 (14785-А75-11). В указанном Постановлении Суд вышестоящей инстанции признал правомерным решение нижестоящего суда и постановление апелляционной инстанции. Первоначальный иск миноритарных акционеров ОАО «Мегафон» был направлен на признание Соглашения акционеров ОАО «Мегафон» недействительным в части, как противоречащее публичному порядку в Российской Федерации. Так суд вышестоящей инстанции признал доводы нижестоящей инстанции о ничтожности положений, предусматривающих применение шведского права к положениям Соглашения акционеров, регулирующего вопросы статуса российского юридического лица и прав и обязанностей акционеров, собрания акционеров, Совета директоров Общества, правления, генерального директора, управления финансами, передачи акций и сопутствующих прав, запрета на конкуренцию правомерными. Вышеуказанные положения были также оспорены в силу их несоответствия нормам ФЗ «Об акционерных обществах».
Аналогичной логики придерживался арбитражный суд г. Москвы. Так, в своем решении по Делу № А40-62048/06-81-343 в отношении соглашения акционеров относительно компании «Русский стандарт», заключенного между ООО «Русский Стандарт-Инвест», Рустамом Тарико и Компанией «Кардиф С.А.» (Cardif S.A.), подчиненного английскому праву, суд установил что «Соглашение регулирует вопросы правового статуса Общества, порядок учреждения общества, размер его уставного капитала, объем правоспособности, внутренние отношения общества, то есть вопросы, которые в силу ст. 1202 ГК РФ должны определяться в соответствии с личным законом юридического лица, которым является право РФ, как страны учреждения юридического лица. Принцип автономии воли сторон (ст. 1210 ГК РФ) не может быть применен при наличии императивных норм законодательства РФ.
Стоит признать неоправданным распространение принципа личного закона юридического лица по отношению к соглашению акционеров, включая заключение соглашений с российским юридическим лицом. Применение императивных норм страны, которая является законом юридического лица, существенно ослабляет гибкость этого инструмента и заставляет стороны искать иные пути разрешения вопросов в управлении обществами.
Заключение
В заключение можно с полной уверенностью сделать вывод о значительных расхождениях в правовом регулировании СА в рамках английского законодательства, правовой теории и практики, с одной стороны, и СА (ДОПУ) в российском праве – с другой. Однако в сущности речь идёт об одном и том же инструменте, предназначенном для использования в одних и тех же целях в коммерческом обороте и имеющем фактически одинаковую (договорную) природу в обеих юрисдикциях. Это и неудивительно. Во-первых, само отличие правовых систем диктует и различие в подходах к регулированию договорных отношений субъектов права. Методы регулирования исследуемых вопросов в российском праве, преимущественно основанном на кодифицированных правовых нормах и императивных положениях закона, сильно отличаются от принципов системы общего права, опирающейся главным образом на судебный прецедент и в целом характеризующейся значительной степенью гибкости регулирования. Во-вторых, правовое регулирование и практическое применение СА в Англии имеет богатые традиции в отличие от России, где этот вид соглашения совсем недавно получил правовое признание. Тем не менее не угасает надежда на то, что пробелы и сложности правового положения и регулирования СА (ДОПУ) в российском праве со временем будут восполнены и устранены, что расширит практику подчинения СА российскому праву, особенно в коммерческих отношениях и сделках с участием российских компаний.
[2] http://www.taxpravo.ru/analytics/interview/article20942821245308851325323200482230 [3] Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 года по делу № Ф04-2109/2005 (14105 - А 75-11); Ф04 - 2109/2005 (15210-А75-11); Ф04-2109/2005 (15015-А75-11); Ф04-2109/2005 (14744-А75-11); Ф04-2109/2005 (14785-А75-11). [6] Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 года по делу № Ф04-2109/2005 (14105 - А 75-11); Ф04 - 2109/2005 (15210-А75-11); Ф04-2109/2005 (15015-А75-11); Ф04-2109/2005 (14744-А75-11); Ф04-2109/2005 (14785-А75-11).[4] «Аrticles of association» является, по сути, основным учредительным документом английских компаний согласно современному законодательству о компаниях. [5] См. Решение Арбитражного Суда г. Москвы от 26.12.2006 по делу № А40-62048/06-81-343 (см. сайт: http://arbitr.ru/bras.net/filepage.aspx?id_doc=3_36_F9E6C11CC5E9EEE3F45B24B788760AE2&id_src=F9E6C11CC5E9EEE3F45B24B788760AE2&filename=3_36_F9E6C11CC5E9EEE3F45B24B788760AE2.pdf. [7] Статья с интервью с Председателем ВАС Антоном Ивановым доступна на сайте Российский Налоговый Портал по адресу: http://www.taxpravo.ru/analytics/interview/article20942821245308851325323200482230 [8] www.rg.ru/2008/08/12/soglashenie.html[9] Постановление ФКЦБ России от 16.07.2003 № 03-33\пс, утверждающее Положение о порядке и сроках хранения документов акционерных обществ. [10] П. 2 ст. 19 ФЗ «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-ФЗ.
|
